«دعاویی که موضوع آن استرداد عین بوده و مدعی مطالبه اجرت المثل و یا خسارت ناشی از تنزل قیمت نماید و همچنین در مواردی که موضوع دعوی وجه نقد نسبت محکمه میزان خسارت را پس از محاکمه رسیدگی و معین می نماید.»
ماده مزبور شامل ضررهای وارده ،اعم ازضررمثبت وعدم النفع است وجمله خسارت ناشی از تنزل قیمت مبیّن یکی از مصادیق عدم النفع است.
بنابراین این ماده نسبت به مصادیق دیگر ضررشامل نمی باشد. بعلاوه در مورد خسارات مربوطه به علائم تجاری و اختراعات مصوب تیر ماه ۱۳۱۰استفاده می نمودند زیرا در آنجا هم ضررهای وارده و منافعی که طرف از آن محروم شده تفکیکاً احصاء گردیده است و اغلب محاکم از باب تنفیح مناط وحدت ملاک آن را به سایر خسارات نیز تسرّی می داد. ماده مزبور چنین مقرر داشته است که:

«در مورد خساراتی که خواه از مجری حقوقی وخواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوط به اختراعات و علائم تجارتی مطالبه می شود خسارت شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است.»
همچنین محاکم برای صدور حکم خسارت مستقیم ومنافع محتمله در مورد خسارات ناشیه از عملیات و تقصیرات متصدیان حمل و نقل و نظیر و اشباه آنها از ماده۳۶۱ قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۱۱ استفاده می نمودند. اما پس از وضع آئین دادرسی در تاریخ شهریور مصوب ۱۳۱۸تصریح کامل در این مورد بعمل آمد ودر ماده ۵۲۰ ضرردر مورد تعهدات را شامل از بین رفتن مال و فوت شدن منفعت قرارداده است.
با توضیحات داده شده اینک به تشریح مسئله عدم النفع در حقوق ایران می پردازیم.
ب- عدم النفع در حقوق ایران :همانطور که اشاره کردیم ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی مدنی ضرر را علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته، تقویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب نموده است.
قانونگذار در قانون آئین دادرسی مدنی عدم النفع را نوعی ضرر شمرده، خود قضیه ای است که به ذکر آن می پردازیم:
همانطور که پیش از این متذکر شدیم حقوقدانان ایرانی قبل از تصویب آئین دادرسی مدنی بجز موارد محدودی که مورد توجه وتفسیرمحاکم قرارمی گرفت، معمولاً در برخورد با مسئله عدم النفع آن را به سکوت برگزار می نمودند. در این زمینه در کتاب تاریخ حقوق ایران آمده است:
«قوانین مسئولیت مالی که در شرائط اقتصاد پیچیده دنیای امروز ساعت به ساعت حساس تر می گردد مقنن را مجبور نموده که از ضرر تعریفی به این صورت در ماده ۵۲۰ ق.آ.د.م. بنماید با این تعریف عدم النفع ناشی از عدم انجام تعهد مشمول عنوان ضرر در قانون دوره ی سوم گردیده است ولی عدم النفع ناشی از تجاوزات مالی (مانندغصب و تصرف) بدون مجوز قانونی (مذکور در ماده ۳۰۸ قانون مدنی و بعد) مشمول آن عنوان نشده است بلکه پرداخت قیمت یوم الاداء در ماده ۳۱۲ قانون مدنی نشان می دهد که مقنن قانون مدنی اساساًعدم النفع را ضرر نمی داند.
مواد ۳۱۲ را در قانون مدنی خلاف قاعده تلقی نموده و تفسیر قضائی با توجه به سابقه حقوقی (مبنی بر اینکه عدم النفع از نظر عرف مسلم وبعضی از فحول ضرر محسوب است اگر مقتضی کامل انتفاع وجود داشته باشد) مواد قانون مدنی (خواه مواد باب اتلاف و تسبیب و خواه مواد باب غصب) را بطرفی سوق دهد که مطلقاً عدم النفع ضرر محسوب شود و این نقیصه قانونی مرتفع گردد، مثلاً در مورد تلف شدن مال قیمی که از موارد سکوت قانون مدنی است نباید وحدت ملاک از ماده ۳۱۲ همان قانون که خلاف قاعده است اخذ نمود، زیرا اقتباس مورد سکوت بر مورد خلاف قاعده مخالف اصول تفسیر قضائی است.»
اما بنظر می رسد با توجه به این که عرفی که مورد استفاده حقوقدانان قرار می گیرد عرف خاص می باشد نه عرفی که در کوچه وبازار ودر محاورات حاکم است، و نظر به اینکه این عرف خاص در حقوق اسلام (فقه امامیه) مورد بحث قرار دهیم.
ج- عدم النفع در حقوق اسلام: اقوال فقها در زمینه عدم النفع مختلف و گوناگون است:
من جمله صاحب کتاب جواهر، پس از بحث پیرامون اینکه در غصب می بایستی علاوه بر اینکه مال از ید مالک خارج می شود در تحت سیطره غاصب قرار گیرد عنوان می دارد: چنانچه شخصی مانع از فروش کالای فرد دیگری شود و در این مدت قیمت متاع کاهش پیدا کند هیچ نوع تعهدی بر عهده وی مبنی بر جبران خسارت قرار نخواهد گرفت. وبدین وسیله مخالفت خود را با تفویت منفعت اعلام می نماید لکن صاحب کتاب ریاض می گوید: چنانچه منفعت محقق الوقوع باشد در صورت جلوگیری ،باید جبران خسارت کاهش قیمت صورت بگیرد. از علمای متأخر، امام خمینی (ره) می فرماید:
چنانچه فردی مانع از فروش کالائی بشود از بابت ضمان ید و نه از جهت دیگر، مسئول جبران خسارت تفویت منفعتی که بر اثر کاهش قیمت متاع در زمان جلوگیری از فروش حادث شده، نمی باشد.»
مقدس اردبیلی و سید بحرالعلوم به ضمان محرومیت از کار و جبران تفویت منفعت صنعتگری که محبوس گردیده معتقد بوده و گفته اند: «هرگاه یکی صنعتگری را حبس کند اگرچه از او انتفاع نبرد ضامن است زیرا در این امر ضرر عظیمی است، بخاطر آنکه چه بسا خودش و عیالش از گرسنگی بمیرند. علاوه آنکه حابس متعدی است و مجازات عمل بد عملی است مانند آن که مجوز تقاص مظلوم می باشد.»
لکن امام خمینی در تحریر الوسیله به تبعیت از قول مشهور مسئولیتی برای جبران خسارت قائل نمی باشد مگر اینکه منافع مدت حبس یا منع از عمل توسط حابس و یا مانع استیفاء شده باشد که در این صورت ملزم به پرداخت اجرت است.
میرزا حسین نائینی در کتاب منیه الطالب و صاحب کتاب مشارق الاحکام صریحاً گفته اند: «هرگاه مقتضی انتفاع از مال معینی کاملاً وجود داشته باشد در چنین موردی به تشخیص عرف، عدم النفع هم ضرر است (بل بعد عرفاً عدم النفع بعد تمامیه المقتضی له من الضرر)». ^[۹۱]
یکی از نویسندگان حقوق مدنی در این باب می گوید:
«در حقوق امامیه چنان که از کتب مفصله فقها، بر می آید می توان باستناد نبوی مشهور «لا ضرر و لاضرار» تفویت منفعت مسلم را خسارت دانست و مسبب را مسئول جبران دانست.»
در پاسخ به این نویسنده می توان به مطالبی که یکی از محققین در این زمینه عنوان نمود اشاره کرد:
«در رابطه با مسئله عدم النفع می توان گفت در اسلام در باب ضمان(مسئولیت) کسی که مباشرت یا تسبیب وی سود متوقعی را از دیگری سلب نماید دو قائده وجود دارد:
قاعده اتلاف-من اتلف مال الغیر(بلا اذن منه)فهوله ضامن (هرکس مال کسی را از بین ببرد ضامن است). منظور از این قاعده این است که کسی مال فعلی فردی را ازبین ببرد و نه مالی و منفعتی که در آینده بدست می آورده بنابراین ربطی به عدم النفع ندارد.
قاعده لاضرر- در قاعده لاضرر نفعی ضرر در اسلام است نه لزوم تدارک، چنانکه بعضی توهم کرده اند مفاد این قاعده این است در شریعت اسلام حکم ضرری تشریح نشده است بر فرض که مستفاد از قاعده لزوم تدارک ضرر وارده بر غیر باشد مقصود از ضرر چنانکه از کتب لغت و موارد استعمال این کلمه در عرف ونیز در منابع فقه آمده نقصان وارده بر شیئ از جمله مال شخص می باشد، در این صورت مقصود از قاعده این است که چنانچه کسی بالفعل به مال دیگری نقص وارد کند ضامن است نه اینکه چنانچه عملی انجام دهد که منافع مورد توقع کسی به اونرسد ضامن است، بنابراین در اسلام دلیلی وجود ندارد که در موارد عدم نفع، شخصی که موجب شده است ضامن باشد.»^[۹۲]
خلاصه کلام اینکه مشهور فقها این است که عدم النفع را ضررنمی دانند، بنابراین در صورت تفویت منفعت نمی توان جبران آن را از طرف خواست.
گفتار سوم: انواع خسارات قابل مطالبه ناشی از فسخ قرارداد
انواع خسارات ناشی از عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن در فرض تعیین پیشاپیش خسارت در قرارداد و عدم تعیین آن قابل بحث است. در هر حال به منظور جلوگیری از اطاله بحث به صورت کلی می توان گفت که چنانچه در قرارداد تعیین خسارت نشده باشد، صرف عدم ایفای تعهد متعهد، اماره تقصیر وی محسوب است و برای مطالبه خسارت، احراز ورود خسارت و میزان خسارت با تشخیص دادگاه خواهد بود. البته با اوصافی که برای خسارت برخواهیم شمرد. اما چنانچه در قرار داد تعیین خسارت مقطوع یا شرط وجه التزام گنجانده شده باشد با توضیحی که درخصوص فرض عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن و اینکه موضوع تعهد آیا وجه نقد باشدیا غیر وجه نقد.
بند اول: شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده
برای اینکه متعهدله بتواند مطالبه خسارت کند باید: اولاً مدت مقرر برای اجرای تعهد منقضی شده باشد. ثانیاً ضرر، متحقق، و متوجه متعهدله شده باشد. ثالثاً عدم اجرا مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد. رابعاً جبران خسارت به موجب قرار داد یا عرف یا قانون لازم باشد. به طور خلاصه می توان بیان کرد که خواهان با توجه به شرط تعیین خسارت در قرارداد به استناد مواد ۲۲۱،۲۲۶، ۲۲۷، ۲۲۹، ۲۳۰ قانون مدنی با رعایت شرایط مذکور در ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می تواند از خوانده، مبلغ مندرج در قرار داد را به عنوان خسارت مطالبه کند. البته مطالبه خسارت، همان گونه که بیان شد در صورتی است که عدم اجرا و خسارت مستند به فعل یا ترک فعل متعهد باشد و یا متعهدله در ورود آن با افزایش خسارت دخیل نباشد. همان گونه که در سیستم حقوقی انگلیس جاری و ساری است، متعهدله در صورتی استحقاق مطالبه خسارت را دارد که به وظیفه و تکلیف خود عمل کرده، و تلاش برای کاهش خسارت(۲۵) مبذول کرده باشد. مضاف بر آن در سیستم حقوقی ایران، همان طور که بیان شد، باید قبل از مطالبه خسارت، اجرای اصل تعهد مطالبه شده باشد؛ یعنی مطالبه خسارت در طول مطالبه اجرای تعهد اصلی است. هم چنین درخصوص تلاش برای کاهش خسارت از سوی متعهدله نیز می توان به قاعده اقدام اشاره کرد و ماده ۱۱۴ قانون دریایی ایران نیز مؤیدی است بر این قاعده آنجا که بیان می کند که هیچ کس نمی تواند ضرری را که از «اقدام» خود او ناشی شده است از دیگری بخواهد. بنابراین اگر در قرارداد آمده باشد که کارخانه ای، چوب تهیه شده به وسیله طرف قرارداد را به کاغذ تبدیل کند، ولی چوبی در اختیار کارخانه گذارده نشود، متعهد مسئولیتی از جهت عدم اجرای تعهد ندارد هر چند وی بتواند چوب از عمل دیگری تهیه کند؛ به عبارت دیگر طرفی که در نتیجه نقض قرارداد متحمل زیان می شود باید همه آنچه را در توان دارد به منظور کاهش در حداقل رساندن خسارت خود مبذول دارد. از ماده ۴ قانون مسئولیت مدنی نیز می توان استدراک کرد (این ماده در مورد حقوق قراردادها بویژه زمانی که قرارداد نقض شده و شرط خلاف نیز وجود ندارد، جاری و ساری است.) در هر حال خواهان نباید بیکار بنشیند و شاهد ورود خسارت به خویش و خوانده باشد؛ به تعبیر دیگر او نمی تواند تا حدودی که خسارات قابل اجتناب بوده است از خوانده مطالبه خسارت کند. مؤید دیگر این ادعا ماده ۱۵ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶، است.
براساس ماده ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی در صورتی که خسارت مستند به متعهد نباشد بلکه به متعهدله یا شخص ثالثی یا حادثه خارجی (فورس ماژور) مستند باشد، نمی توان متعهد را مسئول شناخت و از وی جبران خسارت را مطالبه کرد و ماده ۲۲۱ ق. م. نیز در سه وضعیت، متعهد را مسئول جبران خسارت قلمداد کرده است: ۱- جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد که در این صورت به استناد ماده ۱۰ ق. م. متعهد مسئول جبران خسارت خواهد بود. ۲- تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد یعنی هنگامی که شخصی در برابر دیگری تعهد بر اجرای دیگری می کند از عرف استنباط می شود که طرفین ضمناً بر لزوم جبران خسارت در صورت عدم اجرای تعهد توافق کرده اند مگر اینکه خلاف آن را در قرارداد تصریح کرده باشند؛ بنابراین اجرای مفاد ماده ۲۲۱ نیز با لحاظ مقررات مندرج درماده ۲۲۷ و ۲۲۹ قابلیت استناد و اجرا دارد.
بند دوم: اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد
۱- خسارت وارده باید مسلم باشد.
خسارات (اعم از مادی، معنوی، عدم النفع) باید مسلم باشد پس به خسارات محتمل ترتیب اثری داده نمی شود. این شرط در سیستم حقوقی انگلیس نیز مرعی است؛ یعنی باید یا مالی از بین رفته باشد و یا تفویت منفعتی صورت گرفته باشد. البته همان گونه که بیان شد، منظور از تفویت منفعت، منفعت محقق است؛ یعنی نفعی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نصیب متعهدله شد.
۲- مستقیم و بلا واسطه بودن ضرر
مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی ضرر باید بلاواسطه ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر آن باشد؛ یعنی اینکه فعل شخص در ورود ضرر مدخلیت داشته باشد. بنابراین اگر عوامل متعددی باعث ورود ضرر شده باشد درصورتی که بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیت عرفی، احراز گردد، شخص مذکور مسئول خواهد بود.
۳- خساراتی قابل مطالبه
خساراتی قابل مطالبه است که ناشی از قصور متعهدله در اجرای وظایف او نسبت به کاهش خسارت نباشد. در این خصوص در مبحث قبل به طور اختصار مطالبی بیان شد. این سیستم تحت عنوان مقابله با خسارت در حقوق انگلیس مطرح است و در کنوانسیون بیع بین المللی کالا نیز به عنوان یک قاعده پذیرفته شده است و اوصاف دیگری چون:
۱- خسارتی قابل مطالبه است که عرفاً در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش بینی نبوده باشد.
۲- خسارت نباید قبلاً جبران شده باشد.
۳- مطالبه خسارت با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالفت نداشته باشد، نیز از ویژگی های خسارت قابل مطالبه است که از بحث بیشتر به منظور رعایت ایجاز در کلام خودداری می شود.
با توجه به بررسیهای صورت گرفته می توان نتایج ذیل را از این موضوع گرفت:
الف: عدم اجرای تعهد
در برخی قراردادها زمان عامل مهمی است. تخلف از اجرای تعهد، خارج از زمان مقرر سبب می شود که متعهدله به اجرای آن در خارج از زمان مقرر تمایلی نداشته باشد. در این صورت راه جایگزین، جبران خسارت وی است اما در مواقعی دیگر، علی رغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای تعهد است. دراینکه که آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله می تواند الزام متعهد را به اجرای قرارداد بخواهد یا اینکه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را