با نگاهی به ماده ۷۳۴ قانون مدنی می توان عقد کفالت را نیز از اقسام ضمان عقدی محسوب دانست لیکن به نظر استاد دکتر کاتوزیان « تفاوت اصلی عقد ضمان با کفالت در این است که در ضمان تعهد بر دین مدیون است و در کفالت احضار او پس کفالت را نباید سبب انتقال دین شمرد ، التزام کفیل به پرداخت دین ، نتیجه تخلف او در وفای به عهد ( احضار مکفول ) است » همچنین به نظر استاد « کفالت عقد تبعی است و با انحلال و سقوط عقد اصلی از بین می رود . » (۱)
در خصوص ماهیت حقوقی ضمان قهری و ناشی از حکم قانون نیز مقررات قانونی قابل اشاره است از جمله طبق ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب سال ۱۳۳۹ ورود لطمه ای که بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی موجب ضرر مادی یا معنوی به دیگری شود موجب ضمان
بوده و شخص مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود میباشد .
همچنین در ماده یک قانون بیمه اجباری و مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب آذر ماه ۱۳۴۷ کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از اینکه اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند را مسئول جبران خسارت بدنی و مالی ناشی از حوادث وسائل نقلیه مزبور در قبال اشخاص ثالث دانسته و دارندگان اینگونه وسائل را مکلف به بیمه نمودن وسائل نقلیه نزد شرکت سهامی بیمه ایران و یا یکی از موسسات بیمه داخلی نموده است .
در قانون مجازات اسلامی در کتاب چهارم دیات و باب پنجم در موجبات ضمان در مواد ۳۱۶ به بعد به بیان شرایط و موجبات ضمان ناشی از مباشرت و تسبیب واجتماع مباشر و سبب پرداخته است که جملگی از مصادیق ضمان قهری محسوب می گردند . همچنین در ماده ۳۰۸ قانون مدنی اسباب ضمان قهری را بر شمرده که عبارتند از ۱- غصب و آنچه در حکم غصب است ۲- اتلاف ۳- تسبیب ۴- استیفاء
۱ . ۲) انواع ضمان
ضمان بر دو نوع است الف : ضمان عقدی یا قراردادی ب : ضمان قهری یا غیر قراردادی
اول : ضمان عقدی یا قراردادی
ضمان عقدی به معنای خاص به عقد ضمان معروف است که در قانون مدنی در ماده ۶۸۴ تعریف
——————————–
۱) کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، پیشین ، ص ۴۷۱
شده است « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد ، متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند » . در اثر ضمان بین ضامن ومضمون له در ماده ۶۹۸ قانون مدنی آمده است « بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود » بنظر دکتر کاتوزیان : « ماده ۶۹۸ قانون مدنی اثر ضمان مطلق را بیان می کند و قاعده ای است تکمیلی و بر خلاف آن می توان شرط کرد » (۱)
ضمان عقدی به معنای عام شامل عقد ضمان و عقد حواله و عقد کفالت می شود زیرا در هر یک از عقود فوق به موجب عقد و توافق طرفین ، شئی خاصی بر عهده شخصی به نفع دیگری قرار می گیرد . در نتیجه می توان گفت ضمان عقدی نوعی مسئولیت قراردادی است که در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می آید . بنظر می رسد در ضمان ناشی از نقض تعهد و قرارداد نیز اگر چه ضمان در ظاهر ناشی از قرارداد است و طرفین عقد می توانند در میزان خسارت توافق نمایند با این وجود می توان ضمان ناشی از نقض قرارداد را نوعی ضمان ناشی از حکم قانون دانست زیرا اولا اثر عقد در قرارداد ها انجام تعهد است و ضمان پیش بینی شده در صورت عدم ایفای تعهد ناشی از حکم قانون است که بر عهده متعهد قرار می گیرد . ماده ۲۲۱ قانون مدنی در این زمینه بیان می دارد « اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است ، مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد . » لذا همانطور که دکتر کاتوزیان می فرمایند « مسئولیت قراردادی در زمره قواعد عمومی قرارداد هاست و فایده شرط تصریح دو طرف یا حکم قانون و عرف مربوط به خساراتی فراتر از متعارف است و وجه التزام پیش بینی شده در قرارداد ها در واقع تراضی در باره خسارات ناشی از عدم انجام تعهد است » (۲)
دوم : ضمان قهری یا غیر قراردادی
در ضمان قهری شئی معینی در عهده کسی استقرار می یابد اما منشاء ضمان قرارداد یا التزام از طرف ضامن نیست بلکه مبنای ضمان ناشی از یک عمل مادی است که ممکن است در قالب اتلاف یا تسبیب و یا استیلای نا مشروع و غیره باشد که از شخص سر می زند و قانون این عمل را موجب مسئولیت و ضمان بداند . صدمات بدنی غیر عمدی مستوجب دیه را میتوان از مصادیق ضمان قهری و قانونی دانست که بر عهده مرتکب قرار می گیرد . عناصری که موجبات ضمان قهری را در اینگونه جرایم غیر عمدی فراهم می سازند ممکن است انجام کاری باشد که در آن احتمال خطر یا صدمه
برای دیگران وجود داشته و یا عدم انجام کاری است که برای پیشگیری از وقوع یک خطر احتمالی الزامی بوده است . همچنین بی احتیاطی و بی مبالاتی و عدم مهارت یا عدم رعایت نظامات دولتی

——————————
۱ – کاتوزیان ، ناصر ، همان ، ص ۴۵۷
۲ – همان منبع ، ص ۲۱۴
را می توان از عناصر منشاء مسئولیت قهری و قانونی نام برد .
نتیجه آنکه در ضمان قهری بر خلاف ضمان عقدی قصد و اراده متعهد در ایجاد ضمان تاثیری ندارد بلکه منشاء ضمان ناشی از حکم قانون است و به عبارت دیگر در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست خواه مبنای ضمان ناشی از قرارداد باشد یا یک واقعه حقوقی ویا عمل ناشی از تقصیر .
۱ . ۳) برخی شرایط اساسی ضمان عقدی د ر قانون مدنی
اول : طبق ماده ۶۸۶ قانون مدنی ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد ، از آنجایی که عقد ضمان میان ضامن و مضمون عنه بسته می شود رضای هر دو شرط است و به همین دلیل اهلیت هر دو ضروری است .
دوم : طبق ماده ۶۸۵قانون مدنی که مقرر می دارد « در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست »
زیرا عقد ضمان بین ضامن و مضمون عنه منعقد می شود
سوم : بر اساس ماده ۶۹۰ قانون مدنی « در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد ، اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد ، می تواند عقد ضمان را فسخ کند . ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهدداشت. »
چهارم : یکی از شرایط مهمی که در قانون مدنی در خصوص عقد ضمان به آن اشاره شده است ممنوعیت تعلیق در ضمان است . ماده ۶۹۹ قانون مدنی در این مورد بیان می دارد « تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد . » بنابر این آنچه در ضمان باطل است تعلیق در ضمان است نه التزام به تادیه که ممکن است معلق باشد ، مثل اینکه کسی بگوید من ضامن فلانی هستم ، اگر او دین خود را نپردازد من می پردازم . (۱)
پنجم : طبق مواد ۷۰۲ و ۷۰۳ قانون مدنی عقد ضمان ممکن است حال باشد یا مدت دار . و در ضمان که مدت داشته باشد حتی اگر دین حال شد مضمون له تا قبل از انقضاء مدت حق رجوع به ضامن را جهت وصول طلب خود را ندارد و بر عکس در ضمان حال مضمون له علیرغم موجل بودن دین ، حق مراجعه به ضامن و مطالبه طلب خود را دارد .
رویه قضایی :
رای شماره ۹۱۴ مورخ ۳/۵/۱۳۲۸ شعبه سوم دیوانعالی کشور : « …… اگر عبارت ضمانت نامه این باشد ، اینجانب ضمانت مدیون را می نمایم چنانچه در اول موعد بدهی خود را به داین نداد از عهده آن برآیم ، چنین ضمانتی حاکی از تعلیق در عقد ضمان نسیت و مطابق ذیل ماده ۶۹۹ و ماده ۷۲۳ قانون مدنی ممکن است التزام به تادیه معلق باشد …. » (۲)
——————————
۱) محمدی ، ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، انتشارات تهران ، ۱۳۸۹ ، ص ۵۹
۲) معاونت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص ۱۴۹
۱ . ۴) ضمانت نامه بانکی
یکی از روش های تضمین ثمن که بیشتر در معاملات و قرارداد های بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد اخذ اعتبار نامه های بانکی است . ضمانت نامه های بانکی یکی از انواع اعتبار نامه می باشد . در تعریف ضمانت نامه بانکی آمده است « ضمانت نامه بانکی یک تعهد ابتدایی و مستقل است که بوسله ضمانت کننده بعهده گرفته می شود تا وجه آن طبق شرایط پرداخت شود . »(۱)
معمولا ضمانت نامه های بانکی با دو هدف صادر می شوند . گاهی هدف از صدور ضمانت نامه های بانکی این است که اگر خریدار ثمن معامله را در موعد مقرر پرداخت نکند ، فروشنده بتواند از محل ضمانت نامه صادره مطالبات خود را وصول نماید . هدف دیگر از صدور ضمانت نامه بانکی تضمین منافع خریدار جهت حسن اجرای تعهد از سوی فروشنده در تحویل و تسلیم مبیع ویا به منظور اخذ تامین لازم در برابر تادیه ثمن قبل از تحویل کالا می باشد .
ضمانت نامه های بانکی اغلب بصورت تعهد بدون قید و شرط توسط بانکها صادر و در صورتی که ذینفع دلایل لازم را ارائه نماید بانک موظف به تادیه می باشد . از این جهت ضمانت نامه های بانکی شبیه اعتبارات اسنادی تایید شده توسط بانکها می باشند .
رویه قضایی :
موضوع : نفس مراجعه مضمون له به بانک ضامن دلالت بر تخف مضمون عنه نیست
رای شماره ۷۱ مورخ ۲۲/۹/۱۳۴۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور
« نظر به اینکه به دلالت صریح ضمانت نامه مستند دعوی ، تعهد بانک تهران به پرداخت مبلغی ( تا حدود هشتصد هزار ریال ) به فرجامخواه مطلق نبوده و مقید به اعلام تخلف شرکت پخش فیلم از ناحیه فرجامخواه به بانک تهران در اجرای مواد قراردادی که بین شرکت مزبور و نامبرده منعقد گردیده بوده است و نظر به اینکه هیچ یک از نامه های فرجام خواه بایگانی در پرونده خطاب به بانک ایران و خاور میانه و بانک تهران ، اشعاری بر اعلام تخلف شرکت پخش فیلم ندارد و اعتراض وکیل فرجامخواه به اینکه به نفس مراجعه موکل به بانک به دلالت التزام دال بر تخلف شرکت است وارد و موجه نمی باشد علیهذا دادنامه فرجام خواسته به اکثریت آراء ابرام می شود . » (۲)
۲) شرط وجه التزام در عقد
۲ . ۱) تعریف وجه التزام
یکی دیگر از راه های تضمین پرداخت ثمن و جلوگیری از تخلف در تادیه ثمن در سررسید تعیین وجه التزام می باشد . متعاقدین می توانند ضمن عقد بیع شرط نمایند که چنانچه مشتری در تاریخ سررسید از پرداخت ثمن امتناع کند ملزم به پرداخت مبلغ معینی به عنوان خسارت و وجه التزام به
——————————-
۱) اخلاقی ، بهروز ، مقاله بحثی پیرامون ضمانت نامه های بانکی ، مجله کانون وکلا شماره ۱۴۹- ۱۴۸ ، ص ۱۵۳
۲) معاونت هموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص ۵۴ )
بایع خ