* رسیدگی انجام شده یا در دست انجام به طور مستقل یا بی طرفانه نبوده و به نحوی صورت گرفته یا می گیرد که در آن شرایط با قصد اجرای عدالت نسبت به شخص مورد نظر مغایرت دارد.باتوجه به بند ۲ ماده ۱۷اگر دیوان احراز کند دولتی مایل یا قادر به رسیدگی نیست می‌تواند موضوع را رأساً مورد توجه قرار دهد، حتی اگر اعتبار امر مختومه نیز در آن قضیه واقع شود، یعنی مهم این است که دولت بتواند و بخواهد رسیدگی نماید.دولت زمانی می‌تواند به قضیه‌ای رسیدگی جزایی کند که نظام قضایی موجود در آن قدرت لازم را داشته و بتواند ضمن دستگیری و اخذ دلایل و اجرای دقیق اصول دادرسی به محاکمه عوامل جرایم دست بزند. اگر دولتی نتوانست چنین کند دیوان رأساً به قضایای مربوط رسیدگی خواهد کرد.ممکن است دولتی مایل باشد تا با مصون ساختن متهم، اورا از قید مجازات برهاند. تأخیر در امر رسیدگی نیز می‌تواند اگر به نحو ناعادلانه و غیرقانونی باشد نشان بدهد که دولتی مایل به رسیدگی نیست.حتی عدم رعایت بی‌طرفی نیز ممکن است نشان دهد که دولت تمایلی به دادگاهی نمودن شخص ندارد. در این صورت نیز دیوان راساً دست به کار می‌شود ولی مرجع تشخیص تمایل و قدرت رسیدگی توسط هر دولت عضو طبق نظر اساسنامه دیوان است و می‌تواند راساً نسبت به قابل پذیرش بودن یا نبودن تصمیم‌گیری نماید.
مرجع اعتراض به تصمیم دیوان درباره قادر و مایل بودن یک دولت در رسیدگی نیز خود دیوان است^[۵۳]که بی شک الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی با توجه به وضعیت فعلی جمهوری اسلامی ایران در عرصه بین المل موجب نقض قاعده نفی سبیل و سلطه جامعه جهانی غیر مسلمان بر جمهوری اسلامی ایران خواهد شد. لذا برای کشورهای مسلمان چون جمهوری اسلامی ایران مشکلاتی مانند تعارض با فقه اسلام ایجاد خواهد کرد.الحاق به دیوان کیفری بین المللی الزاما از دست دادن قسمتی از آزادی ها و صلاحیت های جمهوری اسلامی ایران به نفع مجموعه بین المللی را به همراه خواهد داشت.به همین دلیل دولت های اسلامی به لحاظ موقعیتی که در برابر دول اروپایی و آمریکایی دارند باید هوشیارتر عمل کنند^[۵۴].

فصل دوم:
تعارض ماهوی مقررات اساسنامه با قوانین جزایی ایران
همانطور که در فصل قبل توضیح داده شد قوانین جمهوری اسلامی ایران متاثر از فقه امامیه است که این تاثیر در قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران به صورت تام می باشد یعنی بخشی از قانون مجازات که مربوط به حدود می باشد کلا دستورات شارع مقدس است که عینا در قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران پیاده شده است و بخشی دیگر که مربوط به تعزیرات است، نیز اختیارات قضات در محدوده تعریف شده با اصول جزایی اسلامی تعریف می شود، اما مقررات اساسنامه دیوان کیفری بین المللی تقریبا ۱۴۰۰ سال بعد توسط عده ای از حقوقدانان، فلاسفه و جامعه شناسان غیر مسلمان با محوریت عقل دکارتی وضع شده است. به همین دلیل وجود تعارضات بین این دو متن قابل توجیه است زیرا علاوه بر اختلاف زمانی و مکانی واضع این دو متن نیز متفاوت از یکدیگرند.
مبحث نخست : در تعریف جرایم
دیوان کیفری بین المللی صلاحیت رسیدگی به سنگین ترین جرائم بین المللی یعنی نسل کشی، جرائم علیه بشریت، جنایات جنگی و تجاوز را دارد که هیچ کدام از این جرائم که در صلاحیت دیوان می باشد در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران جرم انگاری نشده اند^[۵۵] و هر کشوری برای الحاق به دیوان باید به الزامات قانون گذاری داخلی خود توجه کند تا تعارضی بین مقررات اساسنامه با قوانین داخلی آن کشور روی ندهد.که در ذیل به مهمترین تعارضات مواد اساسنامه دیوان با مواد قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران اشاره خواهیم نمود.
گفتارنخست: در قبال بزه نسل کشی
نسل‌کشی عبارت است از هرگونه اقدام و مبادرت جهت نابودی و حذف فیزیکی بخش یا کلیت گروهی نژادی، قومی، ملی، مذهبی، ایدئولوژیکی. آن زمانی که تعبیرهای جزئی در مورد نسل کشی تغییر می‌کرد اولین تعریف قانونی این عمل در بیانیه سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۸ حول « جلوگیری و مجازات جرم نسل کشی” شکل گرفت^[۵۶].
ماده ۶ اساسنامه جرم نسل کشی را چنین تعریف نموده است:
« منظور از نسل کشی در این اساسنامه، هریک از اعمال مشروحه ذیل است که به قصد نابود کردن تمام یا قسمتی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی از حیث همین عناوین ارتکاب می‌یابد.
* قتل اعضای یک گروه
* ایراد صدمه شدید نسبت به سلامت جسمی یا روحی اعضای یک گروه
* قراردادن عمدی یک گروه در معرض وضعیات زندگی نامناسبی که منتهی به زوال قوای جسمی کلی یا جزئی آن بشود.
* اقداماتی که به منظور جلوگیری از توالد و تناسل یک گروه صورت گیرد
* انتقال اجباری اطفال یک گروه به گروه دیگر»
عامل نسل‌کشی می تواند شخص رسمی یا غیررسمی باشد در هرحال دیوان صلاحیت رسیدگی بر آن را پیدا کند. و اینکه نسل‌کشی در زمان صلح یا جنگ واقع شود نیز در تعریف آن مؤثر نخواهد بود. اهمیت نداشتن نوع مخاصمه نیز قابل توجه است، یعنی تحقق آن می‌تواند در یک مخاصمه بین‌المللی یا غیر بین‌المللی روی دهد و در هر دو حال نیز در محدوده صلاحیت دیوان خواهد بود. اعمال مجرمانه‌ای که بتوان آنها را نسل‌کشی دانست به تفصیل در مواد اساسنامه ذکر شده است. اینکه عملی را نسل‌کشی بدانیم نیازی به برنامه‌ریزی سازمانی و از پیش تعیین شده نخواهیم داشت. لازم هم نیست اقدامات با سطح وسیع و گسترده‌ای انجام شود تا بتوان آن را نسل‌کشی خواند.
در ماده ۶ اساسانامه از گروهای سیاسی و اجتماعی نامی برده نشده است.در صورتی که این گروها نیز می توانند مجنی علیه جرم مذکور باشند.در ضمن احراز عنصر معنوی یعنی قصد خاص برای ریشه کن کردن گروهی خاص مستلزم تحقیق در قوه دماغی مجرم است.همچنین عبارت قسمتی از گروه در ماده نیز مبهم است زیرا به تعداد افراد اشاره نمی کند زیرا ممکن است با وجود عنصر معنوی کشتن یک نفر نیز بتواند مصداق جرم نسل کشی باشد^[۵۷].
در قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران جرمی به عنوان نسل کشی تعریف نشده است و در ماده ۲۰۴ ق.م.ا قتل عمد و شبه عمد و خطا پیش بینی شده است.و بر خلاف م ۶ اساسنامه دیوان قتل و ایراد جراحات مقید به وصف گروهی یا جمعی نشده است و اختلاف بر سر عنصر معنوی جرم است.چرا که در جرم نسل کشی باید قصد و انگیزه خاص وجود داشته باشد که نابودی یک گروه خاص است.به همین دلیل جرم نسل کشی با توجه به حقوق بین الملل عرفی قابل مجازات است و فقط مصادیق آن در ق.م.ا جمهوری اسلامی ایران جرم است اما مطابق با اصل قانونی بودن جرم و مجازات عنوان نسل کشی در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران مصداق ندارد.هر چند دیوان بین المللی دادگستری در نظر مشورتی خود حق شرط را نسبت به جرم نسل کشی در کنوانسیون ۱۹۴۸ ژنو مردود اعلام نموده است و اجرای اصول بنیادین آن را برای تمامی ملل جهان الزامی دانسته است^[۵۸].اما در نهایت عدم وجود ماده ای با عنوان نسل کشی در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران در الحاق این کشور به دیوان مشکل ساز خواهد بود زیرا راه را برای تفاسیری هرمونوتیکی از جرم نسل کشی باز خواهد نمود.
گفتاردوم: در قبال بزه جنایت علیه بشریت
ماده ۷ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی تعریفی اینگونه از جنایت علیه بشریت ارائه داده است:
«منظور از جنایات ضد بشریت در این اساسنامه هریک از اعمال مشروحه ذیل است، هنگامی که در چارچوب یک حمله گسترده یا سازمان یافته بر ضد یک جمعیت غیرنظامی و با علم به آن حمله ارتکاب می گردد.
* قتل ؛
* ریشه کن کردن ؛
* به بردگی گرفتن ؛
* اخراج یا انتقال اجباری یک جمعیت ؛
* حبس کردن یا ایجاد محرومیت شدید از آزادی جسمانی که برخلاف قواعد اساسی حقوق بین الملل انجام می شود ؛
* شکنجه ؛
* تجاوز جنسی، برده گیری جنسی، فاحشگی اجباری، حاملگی اجباری، عقیم کردن اجباری، یا هر شکل دیگر خشونت جنسی همسنگ با آنها ؛
* تعقیب و آزار مداوم هرگروه یا مجموعه مشخصی به علل سیاسی، نژادی، ملی، قومی، فرهنگی، مذهبی، جنسی یا علل دیگر، در ارتباط با هریک از اعمال مذکور در این بند یا هر جنایت مشمول صلاحیت دیوان، که در سراسر جهان به موجب حقوق بین الملل غیرمجاز شناخته شده است؛
* ناپدید کردن اجباری اشخاص ؛
* جنایت آپارتاید ؛
اعمال غیر انسانی مشابه دیگری که عامداً به قصد ایجاد رنج عظیم یا صدمه شدید به جسم یا به سلامت روحی و جسمی صورت پذیرد.
منظور از [ تعبیرات به کار رفته در بند۱ این ماده]
حمله گسترده یا سازمان یافته بر ضد هر جمعیت غیر نظامی رفتاری است مشتمل بر ارتکاب مکرر اعمال مذکور در بند۱ بر ضد هر جمعیت غیر نظامی که در تعقیب یا پیشبرد سیاست یک دولت یا یک سازمان برای انجام چنین حمله ای صورت گرفته باشد.
* ریشه کن کردن شامل تحمیل عمــدی وضعیت خاصی از زندگی است از جمله محروم کردن از دسترسی به غذا و دارو که به منظور منهدم کردن بخشی از یک جمعیت برنامه ریزی می‌شود.
* به بردگی گرفتن یعنی اعمال اختیارات مربوط به حق مالکیت بر انسان و مشتمل است بر‌اعمال چنین اختیاری در جهت خرید و فروش انسان به ویژه زنان و کودکان.
* اخراج یا انتقال اجباری یعنی جا به جا کردن اجباری اشخاص مورد نظر از طریق بیرون راندن یا دیگر اعمال قهر آمیز از منطقه ای که قانوناً در آنجا حضور دارند، بدون مجوزی براساس حقوق بین الملل.
* شکنجه یعنی تحمیل عمدی درد یا رنج شدید جسمی یا روحی بر شخصی که درتوقیف یا تحت کنترل متهم [ به شکنجه ] است؛ الا اینکه شکنجه شامل درد یا رنجی که صرفاً ناشی از مجازات قانونی که ذاتی و یا لازمه آن است، نمی شود.
* حاملگی اجباری یعنی حبس کردن غیر قانونی زنی که به زور حامله شده است، به قصد تأثیرگذاری بر ترکیب قومی یک جمعیت یا دیگر نقضهای فاحش حقوق بین الملل. این تعریف به هیچوجه نباید طوری تفسیر شود که بر قانون ملی [داخلی کشورها] مربوط به حاملگی تأثیر بگذارد.
* تعقیب و آزار مداوم یعنی محروم کردن عمدی و شدید از حقوق اساسی برخلاف حقوق بین‌الملل به دلیل هویت آن گروه یا مجموعه ؛
* جنایت آپارتاید یعنی ارتکاب اعمال غیر انسانی ازنوع اعمال مذکور در بند ۱، از طریق یک رژیم نهادینه شده و ایجاد فشار و سلطه منظم توسط یک گروه نژادی بر یک گروه یا گروه های نژادی دیگر و ارتکاب آن اعمال به قصد حفظ و نگهداری آن رژیم.
* ناپدید کردن اجباری اشخاص یعنی بازداشت یا حبس یا ربودن اشخاص توسط یک دولت یا سازمان سیاسی، یا با اجازه یا حمایت یا رضایت آنها و سپس امتناع از اعتراف به محرومیت این اشخاص از آزادی یا امتناع از دادن اطلاعات از سرنوشت یا محل وجود آنان، با قصد دور کردن آنان از حمایت قانون برای مدت طولانی
در این اساسنامه منظور از اصطلاح جنسیت مفهومی است که عرفاً به دو جنس مرد و زن اطلاق می شود. اصطلاح جنسیت به هیچ معنای دیگری غیر از معنای فوق دلالت نخواهد کرد.»
جنایت علیه بشریت می‌تواند هم در زمان جنگ و هم در زمان صلح واقع شود و در هر دو مورد تحت صلاحیت دیوان است. همچنین می‌تواند توسط نیروهای دولتی یا غیردولتی و در یک مخاصمه بین‌المللی یا غیر آن واقع شود. ولی وقوع آن نیاز به یک سلسله اقدامات دارد. برعکس نسل‌کشی وقوع یک حمله گسترده و سازمان‌یافته نیز برای تحقق این جرم ضروری است.
واما طبق قسمت الف بند ۲ ماده ۷ اساسنامه حمله گسترده و سازمان یافته دارای چند خصوصیت است مانند اعمالی که، در بند یک عنوان شد.ابهام ماده در این است که اگر یکی از این اعمال به صورت سازمان یافته بر ضد جمعیتی غیر نظامی صورت گیرد مصداق جنایت علیه بشریت خواهد بود یا خیر.اشکال بعدی اینجاست که جرم بسیار کلی و مبهم است خصوصا آنجایی که در انتهای بند ۱ در شمارش مصادیق جنایت علیه بشریت می گوید « اعمال غیر انسانی مشابه دیگری که…”
با توجه به کلی و مبهم بودن جرم می تواند مورد سوء استفاده از سوی قدرتمندان غربی علیه کشورهایی چون جمهوری اسلامی ایران قرار گیرد و دخالت در امور داخلی این کشور و همچنین متهم نمودنش را به جنایات بین المللی توجیه کند.زیرا مصادیق جنایت بر ضد بشریت در قانون مجازات اسلامی ایران طوری طراحی شده است که هر یک از بند های ماده ۷ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در آن به عنوان یک جرم مستقل محسوب می شود. در ق.م.ا ایران تعرض به جسم افراد جرم شناخته می شود.مواد ۶۳۷ تا ۶۴۱ ق.م.ا تجاوز به عنف، را بطه نامشروع، تجاوز به جسم و…را جرم محسوب نموده است. همچنین در ماده ۵۸۳ ق.م.ا از آدم ربایی و توقیف غیر قانونی نیز جرم انگاری شده است.
علاوه بر مبهم و کلی بودن ماده ۷ اساسنامه دیوان اشکال دیگر اینجا خواهد بود که در قانون مجازات اسلامی جرمی با عنوان جنایت علیه بشریت مطابق اساسنامه دیوان تعریف نشده است و با توجه به دامنه گسترده این جرم که معمولا از سوی دولت ها و سازمان های بین المللی صورت می‌گیرد و کلی بودن و مبهم بودن این ماده می تواند، برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان مشکل ساز شود.از طرفی اگر تبعه ای از ایران مرتکب چنین جرمی شود الزاما باید مرتکب جرم را برای محاکمه به دیوان تحویل داد زیرا با مشکل تفسیر اصل قانونی بودن جرم و مجازات مواجه خواهیم شد.^[۵۹]
گفتارسوم: در قبال بزه جنایت جنگی
اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در ماده ۸ خود جنایات جنگی و مصادیق آن را اینگونه معرفی می کند^[۶۰]«دیوان نسبت به جنایات جنگی صلاحیت دارد به ویژه هنگامی که در قالب یک برنامه یا سیاست عمومی یا در قالب ارتکاب گسترده چنین جرائمی صورت گرفته باشد منظور از جنایات جنگی در این اساسنامه موارد ذیل است :
الف.* نقضهای فاحش کنوانسیون های ۱۲ اوت ۱۹۴۹ ژنو، یعنی هر یک از اعمال مشروحه ذیل بر ضد اشخاص یا دارائیهایی که تحت حمایت مقررات کنوانسیون مربوطه ژنو قرار گرفته اند:
* کشتار عمدی ؛
* شکنجه یا رفتار غیر انسانی، از جمله آزمایشهای زیست شناختی ؛
* فراهم آوردن موجبات رنج عظیم یا صدمه شدید به جسم یا سلامتی؛
* تخریب و ضبط گسترده امــوال که ضرورتهای نظامــی آن را توجیه نمی کند و به صورت غیرقانونی و خودسرانه اجرا شده است ؛
* اجبار اسرای جنگی یا دیگر اشخاص مشمول حمایت [ کنوانسیون ] به خدمت در صفوف نیروهای دولت دشمن ؛
* مـحروم کردن عــمدی اســرای جنگی یا دیگر اشخاص مشمول حمایت از حق محاکمه عادلانه و قانونی ؛